近年來，伴隨新技術(shù)和新的傳播方式的興起，動漫、游戲產(chǎn)業(yè)日趨成為我國文化產(chǎn)業(yè)的重要支柱產(chǎn)業(yè)之一。但新技術(shù)同時也為侵害知識產(chǎn)權(quán)提供了極大的便利，使涉動漫、游戲知識產(chǎn)權(quán)的司法保護面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。作為文學(xué)藝術(shù)與數(shù)碼技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的復(fù)合體，動漫、游戲知識產(chǎn)權(quán)的保護往往呈現(xiàn)著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、反不正當(dāng)競爭、計算機軟件等多個領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)法律問題相互交織的特點，新技術(shù)條件下動漫、網(wǎng)絡(luò)游戲本身復(fù)雜程度的增加及其娛樂、傳播方式的多樣化進一步加劇了相關(guān)案件的復(fù)雜性，使這類案件的審理日益呈現(xiàn)出新的難點。當(dāng)前，涉動漫、游戲知識產(chǎn)權(quán)案件不僅面臨知識產(chǎn)權(quán)案件普遍存在的侵權(quán)認(rèn)定難、維權(quán)成本高、賠償難以有效遏制侵權(quán)等問題，還存在突出的個性問題。

一是游戲的權(quán)利客體性質(zhì)問題。

網(wǎng)絡(luò)游戲由多種元素構(gòu)成，是將其中的各個元素分別認(rèn)定為獨立作品進行保護，還是將其作為整體保護?如果作為整體保護，性質(zhì)上是屬于類電作品還是屬于計算機軟件?還是依據(jù)著作權(quán)法第三條第(九)項將其作為一類新的特殊作品予以保護?含有人物形象、道具裝備、場景、對話等元素的游戲界面能否作為美術(shù)作品受到保護?體現(xiàn)游戲規(guī)則、玩法的卡牌、套牌是否能受著作權(quán)法保護?對于游戲本身固定的內(nèi)容和它在運行中臨時呈現(xiàn)的內(nèi)容是否應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待?公開播放或在通過網(wǎng)絡(luò)傳播游戲畫面的行為落入權(quán)利人權(quán)利范圍時是否構(gòu)成合理使用?上述問題都已反映于司法實踐中，但尚無形成統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

二是作為動畫、游戲整體的著作權(quán)人(以把游戲整體作為作品為前提)是否當(dāng)然地對單個的構(gòu)成元素(動畫角色形象、歌曲等)享有著作權(quán)，實踐中舉證責(zé)任分配及證明標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。

例如，在上海美影訴廣州網(wǎng)易一案中，被告主張原告僅為《葫蘆兄弟》動畫片的著作權(quán)人，無權(quán)針對角色形象和動畫歌曲提起訴訟。法院認(rèn)定動畫作品屬于以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，適用我國著作權(quán)法第十五條的規(guī)定予以保護。動畫作品的著作權(quán)人在不能證明自己對動畫作品中的單獨元素享有著作權(quán)時，不能就單獨元素的著作權(quán)提起訴訟，將是否對動畫片單獨元素享有著作權(quán)的舉證責(zé)任歸于動畫、游戲整體的著作權(quán)人。而在上美訴湖南廣播電視臺、湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司一案中，法院在原告提交證據(jù)證明其為《葫蘆娃》動畫作品著作權(quán)人，被告未提出相反證據(jù)證明其對“葫蘆娃”“蛇精”角色形象美術(shù)作品享有著作權(quán)的情況下，認(rèn)定原告對“葫蘆娃”“蛇精”角色形象美術(shù)作品享有著作權(quán)，將舉證責(zé)任歸于被告。

三是涉游戲知識產(chǎn)權(quán)審判中的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則問題。

突出表現(xiàn)在如何適用“接觸+實質(zhì)性相似”原則對侵權(quán)與被侵權(quán)作品進行比對，在具體的實質(zhì)性相似判斷中，如何適用“抽象-過濾-對比”法，對與游戲規(guī)則相關(guān)的其他內(nèi)容是否可以作為游戲規(guī)則的表達而受到保護，是否應(yīng)當(dāng)超越表面上的美術(shù)及視聽表現(xiàn)，探討游戲規(guī)則和游戲體驗對實質(zhì)性相似的影響等。2012年的美國Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc.案和Spry Fox LLC v. LOLApps Inc.案已經(jīng)對上述問題有所探索，我國尚無相關(guān)案例。

四是動漫、游戲角色形象的保護問題。

動漫游戲的角色形象與其來源的美術(shù)作品是否同一概念?在我國相關(guān)的民商法、知識產(chǎn)權(quán)法尚未明確規(guī)定“角色商品化權(quán)”的情況下，對角色形象是作為美術(shù)作品著作權(quán)還是形象權(quán)、角色商品化權(quán)抑或角色商品化權(quán)益進行保護?動漫、游戲中的角色形象被注冊為商標(biāo)或用于外觀設(shè)計后，其能否同時適用著作權(quán)、商標(biāo)、專利、反不正當(dāng)競爭、計算機軟件等多個領(lǐng)域的法律，同時獲得兩個以上領(lǐng)域法律的重疊保護?對動漫、游戲愛好者模仿動漫游戲角色的Cosplay如何界定?能否給予保護?如果保護，是以表演權(quán)還是復(fù)制權(quán)進行保護?這些問題司法實踐中個別案件雖有回應(yīng)，但已有不同觀點，亟待通過權(quán)威的指導(dǎo)性案例形成統(tǒng)一認(rèn)識。

五是游戲直播節(jié)目是否應(yīng)當(dāng)受到知識產(chǎn)權(quán)保護問題。

隨著電子游戲與互聯(lián)網(wǎng)的結(jié)合，電子游戲直播行業(yè)迅速崛起。游戲直播平臺主張直播節(jié)目具備作品屬性而應(yīng)受到著作權(quán)法的保護;但開發(fā)者一般都通過電子游戲的《最終用戶許可協(xié)議》(End-user Licensing Agreement, EULA)禁止玩家將游戲進行商業(yè)性使用，主張基于電子游戲本身的直播行為不應(yīng)受到知識產(chǎn)權(quán)保護。在中國游戲直播第一案耀宇訴斗魚案件中，法院對耀宇公司獨家轉(zhuǎn)播權(quán)給予保護的做法受到業(yè)內(nèi)稱贊，但其關(guān)于比賽畫面的直播不構(gòu)成作品的認(rèn)定已經(jīng)引起業(yè)內(nèi)廣泛爭議。因此，游戲直播節(jié)目是否具備作品屬性而受到著作權(quán)法保護成為亟待解決的問題。

六是如何實現(xiàn)既鼓勵創(chuàng)新又兼顧動漫、游戲制作者和動漫開發(fā)者、傳播者之間的利益平衡問題。

一個動漫形象、一部動畫作品或一部游戲市場化過程中，往往需要創(chuàng)作者、制作者、投資者、傳播者等許多人不同的投入，最初的漫畫形象乃至動畫、游戲才能越做越大，獲得其所追求的商業(yè)價值。糾紛發(fā)生后，如何公正保護各環(huán)節(jié)投入者的利益，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)司法保護鼓勵創(chuàng)新的價值追求，也是當(dāng)下面臨的難題。例如，《新大頭兒子和小頭爸爸》動畫片侵權(quán)案中，著作權(quán)涉及多個權(quán)利主體和客體，在依法確定權(quán)利歸屬和保護范圍的情況下，如何合理界定原作者、后續(xù)作者以及社會公眾的利益，既保護原創(chuàng)作品創(chuàng)作者的利益，又對他人在原創(chuàng)作品基礎(chǔ)上進行的改編等創(chuàng)造性勞動給予應(yīng)有的鼓勵以利于文藝創(chuàng)作的發(fā)展和繁榮，是該案審理中的難點之一。

文化產(chǎn)業(yè)不僅是國家經(jīng)濟的重要組成部分，更對社會的價值觀念乃至社會經(jīng)濟的變革發(fā)展具有引領(lǐng)作用，對傳承民族精神、助推經(jīng)濟繁榮、實現(xiàn)民族復(fù)興具有重要意義。司法要充分發(fā)揮保護涉動漫、游戲知識產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用，盡快走出涉動漫游戲知識產(chǎn)權(quán)司法保護的困境，積極營造涉動漫、游戲知識產(chǎn)權(quán)保護的良性法治生態(tài)，促進動漫、游戲產(chǎn)業(yè)充分把握手機、互聯(lián)網(wǎng)等新媒體為動漫、游戲產(chǎn)業(yè)市場化、商業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化帶來的發(fā)展契機，創(chuàng)造更多具有高質(zhì)量知識產(chǎn)權(quán)、高市場價值的動漫、游戲產(chǎn)品，繁榮本源的原創(chuàng)的民族文化，不斷提高我國的文化軟實力。

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