對于迫在眉睫的司法考試，不知道各位是否已經(jīng)準備充足了呢?現(xiàn)在小編就為大家?guī)硪恍╆P于司法考試中商法的專項背誦。對于這些知識點，復習到位的就當“錦上添花”，而對于準備不充分的考生請著重記憶理解。以下就是小編為您帶來的知識點：
別除權
1.別除權的概念
別除權是大陸法系破產(chǎn)法上的概念，指債權人不依破產(chǎn)程序，而由破產(chǎn)財產(chǎn)中的特定財產(chǎn)單獨優(yōu)先受償?shù)臋嗬e除權具有以下法律特征：
(1)別除權以擔保權為基礎權利。別除權不是破產(chǎn)法創(chuàng)設的實體權利，而是破產(chǎn)法給予某些既成的實體權利的特殊待遇。享有這種特殊待遇的權利基礎是擔保權;而擔保權是依據(jù)民法擔保制度發(fā)生的。也就是說，只有在破產(chǎn)案件受理時已經(jīng)合法取得擔保權的債權人才能夠享有別除權。這里所說的擔保權，是指物的擔保意義上的擔保權，即所謂擔保物權。
我國現(xiàn)行破產(chǎn)法給予擔保權以比較充分的保護。破產(chǎn)法第109條規(guī)定，對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權的權利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬�。這里所說的“財產(chǎn)擔保”，包括三種形式：抵押、質押、留置。因此，在我國，依據(jù)民法通則和擔保法成立的抵押權、質權和留置權是別除權的基礎權利。
(2)別除權以實現(xiàn)債權為目的。民法設立擔保制度以保障債權的實現(xiàn)為目的。因此，擔保權從屬于受擔保的債權。債權的有效和存續(xù)是擔保權有效和存續(xù)的前提。債權消滅，擔保權隨之消滅。同樣，債權的范圍和實現(xiàn)條件，也就是擔保權的范圍和實現(xiàn)條件。這一基本原理，亦為破產(chǎn)法的別除權制度所遵循。
(3)別除權以破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)為標的物。別除權享受優(yōu)先清償?shù)呢敭a(chǎn)來源是依照合同約定或法律規(guī)定被設置了擔保權的擔保物。在破產(chǎn)法上，這種財產(chǎn)被稱作別除權標的物。別除權標的物必須是特定財產(chǎn)(特定物或者特定化的種類物)
根據(jù)別除權標的物具有特定性的原理，當別除權標的物不足清償被擔保的全部債務時，別除權人不得就未足額清償部分請求由破產(chǎn)財產(chǎn)獲得優(yōu)先清償，而只能作為普通破產(chǎn)債權參加集體清償。
(4)別除權的行使不參加集體清償程序。享有別除權的債權人，稱作別除權人。別除權的權利內容，就是別除權人有權就擔保物單獨優(yōu)先受償。所謂優(yōu)先受償，就是在全體債權人的集體清償程序以外個別地和排他地接受清償。所以，別除權制度是破產(chǎn)法集體清償原則的一個例外。按照我國破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)宣告后，別除權人即可對標的物實施處分并由此獲得清償，而不受破產(chǎn)清算程序進展情況的影響。
(5)別除權標的物不計入破產(chǎn)財產(chǎn)。別除權人有權就別除權標的物優(yōu)先受償，則其他破產(chǎn)債權人不能對別除權標的物提出清償請求，管理人也不得擅自將別除權標的物納入破產(chǎn)分配;只有當別除權人放棄優(yōu)先權而自愿加入集體清償時，其別除權標的物才轉變?yōu)槠飘a(chǎn)財產(chǎn)。因此，破產(chǎn)申請受理后，別除權標的物雖然也屬于債務人財產(chǎn)，并且可能在破產(chǎn)宣告前為管理人接管(除已經(jīng)被擔保權人占有的外)，但為了實現(xiàn)別除權的優(yōu)先受償，管理人需要將別除權標的物與其他債務人財產(chǎn)有所區(qū)分，不能用別除權標的物清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆铡?/p>
2.別除權行使的條件
債權人在破產(chǎn)程序中享有和行使別除權，需具備以下條件：
(1)債權和擔保權合法成立和生效。作為別除權根據(jù)和基礎的債權和擔保權，必須符合民法通則、合同法和擔保法的有關規(guī)定。例如，當事人之間的借款合同，必須具備行為人有相應的民事行為能力、意思表示真實和不違反法律或社會公共利益的基本條件，同時符合有關借款合同的法律和行政法規(guī)的規(guī)定。雙方簽訂的抵押合同，必須采用書面形式，其標的物必須符合擔保法的有關規(guī)定，并且必須辦理抵押物登記手續(xù)。欠缺這些條件之一的，不得在破產(chǎn)程序中享有別除權。
(2)債權和擔保權符合破產(chǎn)法的規(guī)定。作為別除權根據(jù)和基礎的債權和擔保權，還必須符合破產(chǎn)法的有關規(guī)定。具體說，有以下三項：①債權和擔保權必須指向破產(chǎn)人及其財產(chǎn)。首先，該債權必須以破產(chǎn)人為債務人。其次，該擔保權必須以破產(chǎn)人的財產(chǎn)為標的物。②債權和擔保權必須成立于破產(chǎn)宣告以前。但是，在重整期間依據(jù)破產(chǎn)法第75條第2款的規(guī)定為繼續(xù)營業(yè)借款而設定擔保的，在重整程序轉為破產(chǎn)清算程序后，該擔保權仍得享受別除權的地位。同樣地，管理人依據(jù)破產(chǎn)法第18條的規(guī)定為待履行合同的繼續(xù)履行而提供的擔保，以及管理人依據(jù)第37條的規(guī)定為取回質物、留置物而提供的替代擔保，在破產(chǎn)宣告后亦享有別除權地位。③債權和擔保權的成立不存在破產(chǎn)法上的無效或可撤銷事由。
(3)債權已依法申報并獲得確認。根據(jù)破產(chǎn)法第44條的規(guī)定，無論是有財產(chǎn)擔保的債權還是無財產(chǎn)擔保的債權，均應當依照破產(chǎn)法規(guī)定的程序行使權利。債權申報是債權人參加破產(chǎn)程序的必經(jīng)手續(xù)。又根據(jù)破產(chǎn)法第58條的規(guī)定，已申報的債權應提交債權人會議核查并由人民法院確認。所以，未獲確認的有擔保債權，不享受別除權的地位。
3.別除權行使的方法
別除權人行使別除權，不受破產(chǎn)程序的約束。行使別除權的方法，依標的物的占有狀態(tài)，分為兩種情況：
(1)別除權人占有標的物的。按照擔保法的規(guī)定，在質押的情況下，標的物應移交債權人占有;而留置則以債權人依合同占有標的物為前提。所以，在破產(chǎn)宣告時，質權人、留置權人是別除權標的物的實際占有人。他們行使別除權，可以不經(jīng)管理人同意，而依擔保法的規(guī)定，以標的物折價抵償債務，或者將標的物拍賣、變賣后以價款償還債務。法律 教育 網(wǎng)
(2)別除權人未占有擔保物的。根據(jù)擔保法的規(guī)定，在抵押的情況下，標的物不轉移占有。所以，在破產(chǎn)宣告時，抵押權人不是別除權標的物的實際占有人。此時，管理人依照破產(chǎn)法的規(guī)定，取得對抵押物的合法占有。在這種情況下，抵押權人要行使別除權，必須向管理人主張權利，經(jīng)管理人同意，取得對抵押物的占有，然后按擔保法的規(guī)定，以抵押物折價抵償債務，或者以拍賣、變賣后的價款償還債務。
4.清償余額和差額
別除權標的物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分，應當歸入破產(chǎn)財產(chǎn)。其價款不足清償全部債務的，不足清償?shù)牟糠肿鳛槠飘a(chǎn)債權，通過清算分配程序受償。
5.別除權標的物的回贖
如果別除權標的物對于破產(chǎn)企業(yè)的繼續(xù)營業(yè)或名破產(chǎn)財產(chǎn)的整體變價具有重要意義，因而需要收回和列入破產(chǎn)財產(chǎn)，則管理人可以在被擔保債權由該標的物所能實現(xiàn)的清償范圍內，提供相同數(shù)額的清償或者替代擔保，從而收回該標的物。
(1)破產(chǎn)法第110條規(guī)定，有財產(chǎn)擔保的債權人放棄優(yōu)先受償權利的，其債權作為普通債權，依破產(chǎn)清算程序行使權利。這是破產(chǎn)法賦予別除權人的一種選擇權。實踐中，如果別除權標的物的變價十分困難或者費用很高，而破產(chǎn)分配的預期償還率較高，債權人有可能放棄優(yōu)先受償權。在這種情況下，法律應當允許債權人放棄優(yōu)先權。質權人、留置權人在放棄優(yōu)先權時，應當及時返還其占有的擔保物。
(2)破產(chǎn)法第37條規(guī)定，管理人可以通過清償債務或者提供為債權人接受的擔保，收回質物、留置物。這一規(guī)定有助于在充分保護別除權人合法權益的前提下，管理人通過收回方式使別除權標的物能夠被用于繼續(xù)營業(yè)或者破產(chǎn)財產(chǎn)整體變賣�？紤]到標的物因種種原因而貶值的可能性，該條還規(guī)定，在別除權標的物的現(xiàn)時市價低于被擔保的債權額時，為收回別除權標的物而提供的債務清償或者替代擔保，應當以該質物或者留置物在當時的市場價值為限。因為，這種清償屬于個別優(yōu)先清償，它是對債權人通過別除權標的物可能獲得的清償利益的補償。顯然，這種補償不應超過債權人的可得清償利益的范圍。
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